六四年二月廿七。晨起，倦。办公室枯坐一上午。将去办公室，白哥妻来，请为丈夫说话。余颇爱此女，抚其玉颏。未敢唐突，以其性格庄重故。　　
  　　六四年五月卅一。饭后回办公室，招白哥妻至，独伴余良久。然此女极庄重，余虽动于中，未敢强求。日后必为她丈夫效力，以不负其所托也。
 
  　　这两段日记，作者叫皮普斯(Samuel Pepys, 1633-1703)，是英国十七世纪的大人物，事业巅峰时官至海军部长、皇家学会会长(这会长的荣誉和影响力，非其他带“长”的职衔可比；比如会员牛顿发现万有引力，写下巨著《数学原理》，便是经皮会长亲自盖章批准才发表的)。不过，令皮普斯名垂千古的，既非他一手缔造的帝国海军，也不是皇家学会，而是他的六本日记。日记(一六六零年元旦至一六六九年五月底)是用速记密码写的，死后同他的藏书一道赠了母校剑桥大学莫德林学院。直到一八二五年，才被人发掘破译，整理出版。从此，《皮普斯日记》就成了英语世界最受宠的枕边秘笈。他“赤裸裸地记录下来”的那个“真我”(先师杨周翰先生语)，率性流露的虚荣心、进取心、贪心和良心，处处打动着读者，激发他们的道德优越感。部长也的确能干，几乎每周都有佣金、回扣和礼物进账：金币、火腿、马驹、餐具等等。为此他在日记中没完没了感谢上帝，有一次谢恩谢得兴奋了，居然闻不见肉香，忘了晚餐(六四年二月二日)。但他做事也有原则，而且向朋友公开宣布过：一是决不为“干坏事”受贿；二是若运气好能替人排忧解难，不介意拿点报答。造军舰的木匠白哥(Bagwell)听说了，想请皮大人帮忙找一份象样的工作。那当然不是坏事。可他预先送上的“报答”不是别的，是自己的老婆。
  　　大人本是多血质的性格，在教堂听布道，眼角飘进一个丽人心里也会痒痒。来往几次，便同木匠老婆亲热起来。当年十一月十五日，将她带到一爿僻静的啤酒屋，酒酣之际下手。那女人“侧目叹息......拒斥良久，终于一步一步遂了余的心愿，其乐无比。”后来，十二月二十日那天，木匠夫妇请他到家里吃晚饭。“饭后，寻一事差他[即木匠]外出办理，and then alone avec elle”----一句话中间转调，英语变法语----“随即取她入怀，其力拒，余强合，虽不甚乐。”
  　　善解日记的心理分析家认为，“强合”一节转用法语，透露出作者人格在宗教伦理、社会道德和腐败风气张力下的分裂。因为日记内容有速记密码保护，别人看到也读不懂，所以法语应付的，就只能是内心那个自审自慰的“我”(ego)了；仿佛下意识里树一道语言栅栏，隔离那“不甚乐”的事件，将它(id，即“我”的另一面)挡在“我”的日常理性与道德领地之外(《日记》卷十，页179)----圈起理
  　　性与道德，一场性交易(贿赂)得到了“净化”；删去它危险的“干坏事”(由通奸而强奸)的联想，只留下对一位“极庄重”的女子的关心与效力。据《日记》记载，事后，皮普斯为木匠写过两封不成功的举荐信。
  　　今年三月，春寒料峭，读《三联生活周刊》十二期采访报道：全国人大四川代表赵平女士等响应“以德治国、依法治国”的方针，联署一个《刑法》增设“性贿赂罪”的议案，舆论界反响“空前”。四月回国，又逢“严打”。与法律界的同仁谈及性贿赂入罪，都说难，跟现行法律对贿赂的规定冲突；搞不好还混淆个人隐私、性道德和国家法律的界限，扩大死刑的范围。根据《刑法》，受贿数额巨大、情节特别严重者，是可以处死的。
  　　什么是现行的规定呢？通俗地说，便是“计赃论罪”。贪污贿赂视同盗窃，定罪的主要证据是嫌疑人侵吞、挪用、收取的钱财。故《刑法》将贿赂的范围限定在“财物”(第三百八十五条)，排斥了包括“性服务”在内的一切非财物类好处。计赃论罪是我们老祖宗的做法，本本上的规定，至少可以追溯到《唐律》。依《唐律》，利用职权贪污受贿属私罪。私罪，即“不缘公事，私自犯者”，或“虽缘公事，意涉阿曲”，例如“受请枉法之类”；以其多出于故意，处罚较因职务上的过失而犯的公罪为重。但《唐律疏义》卷二“诸犯私罪”条，议曰：“受请枉法之类者，谓受人嘱请，曲法申情，纵不得财，亦为枉法。”要点在私受请托，不在得财。私受请托即渎职，是对皇帝的不忠和冒犯，所以要治罪。这一点，比现在的法律严格。
  　　《刑法》计赃论罪原则的直接的源头，是解放初颁布《惩治贪污条例》，发动“三反”、“五反”时，所谓“大贪污”概念：贪污为一切腐败行为的总称，贿赂是贪污的表现形式，所以定罪量刑适用同一个原则(见《读书》零零年第八期拙文《腐败会不会成为权利》)。文革结束，七九年立《刑法》，行贿受贿才正式另立罪名，列在第八章(渎职罪)。贪污则专指“国家工作人员”等“利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他非法手段占有公共财物”(第三百八十二条)，学界通称“小贪污”。贪污(和浪费)在毛主席时代固然是“极大的犯罪”，严格说来，却套不上今天的法律概念。那年头反贪，不靠法律手段；相反，官僚化技术化职业化的法律，和官僚主义、“白专道路”、企图削弱摆脱党的领导的各个“独立王国”一样，乃是革命的对象。贪污分子如果中了“糖衣炮弹”丧失阶级立场(或者本来就出身反动，迷恋腐朽生活方式)，无论“给出路”让他重新做人，还是斗倒批臭，都有成熟的成套的挽救及专政措施。
  　　改革开放以来，干部的婚外性行为之能够“除罪”，等同于“生活问题”而不负或少负政治和法律责任，除了特权的庇护，主要是政法环境演变、法治意识成长的结果。渐渐地，越来越多的人认为，成年人之间自愿发生的性关系和性行为，只要不伤害他人，都属于个人或家庭的隐私，国家和群众不该监督、干涉。“法律面前人人平等”，干部和老百姓一样，也享有隐私权。事实上，因为特权与腐败同步滋长，干部的隐私和免责范围要比常人大得多。等到腐败变成“心照不宣的惯例”(赵平女士语)，性贿赂作为婚外性行为的一种，也就堂而皇之纳入“道德范畴”，跟《刑法》上的贿赂拉开距离。当然，实际生活中“用到色情场所消费来行贿或者招待客人”(同上)的那一方，花的往往是公家的钱，那笔钱可以算成客人收受的“财物”。但如果数额不大(不满五千元)，检察机关不予立案侦查，那趟“消费”便只是纪律松懈、随大流的表现。
  　　性非赃物，如何定罪？能够这样提问，非有高昂的法治意识不行。因为提问者必须既相信法律不干预道德的神话，又坚持成年公民无妨他人的性行为纯属道德范畴(因而须豁免刑事责任)，还要觉悟到法治时代道德多元的大趋势(所以国家不得强行统一道德标准)。只不过，如此看待性贿赂，在一些腐败丛生的部门和地区，不啻对行贿受贿的容忍、隔离甚至“净化”。我因此想起了皮普斯。他在日记里登录收纳的礼物，总要强调自己为国为家为朋友工作如何卖力。虽直言“受贿”，仍毫不汗颜，向上帝谢恩祈祷不止。写到性贿赂，却百般委婉，有些情节粉饰不了，就换作法语。显然，皮大人觉得，性贿赂和财物贿赂相比，更需要在道德上“净化”了，才可以放心地去想、去干。而性贿赂在当代中国享受的“纯属道德范畴”的礼遇，则来自一种法治精英意识(或无意识？)的委婉辩解：通过维护《刑法》计赃论罪的原则和抽象的个人性自由的道德藩篱，将性贿赂圈在了腐败犯罪行为之外。
  　　有位法官朋友建议，我写文章谈谈在美国法律如何对待“肉弹”案的。美国如何，是时下讨论中国问题常用的参照系；回应强权、同它制定部署的一系列“国际标准”接轨、周旋，也需要了解美国。但是美国之于性贿赂入罪，还有“他山之石，可以攻玉”的一层意义：美国也是腐败大国。
  　　腐败不好统计，因为当事人极少(主动或被迫)公布数字。但仅就传媒揭发、政府承认的贪污贿赂等“白领犯罪”的规模(案件涉及的领域、级别、数额等)而言，美国应该不逊中国。这不是我个人的观察，而是一位专家、雪城大学法学院教授周熙乐(Hilary Josephs)在她去年发表的论文《美、中腐败考》里总结的(周熙乐，页288)。当然，腐败的国情有别。许多做法，别国法律视为贿赂的，比如大公司向候选人的政党捐款、院外活动集团招待国会议员，在美国都合法。反之亦然。不过，据熙乐的比较研究，美、中两国反腐败的法律总体上差距不大，只是美国司法部门对腐败的惩治之勤、严打之广，略胜中国。所以民意调查，美国人抱怨担心的几大社会问题，腐败不在其中。
  　　贿赂，按照联邦法律，解作意图影响公务行为而向官员给付、应允的任何“价值”(value)或非法“对价”(consideration)。打引号的两个术语，我写出英文，解释一下：所谓“对价”，即为诱使或换取对方履行或答应履行而给付、应允的某些好处；原指普通法上有效合同成立的一项要件(您可以这么理解：孩子考重点高中一分之差划入另册，您有本事有福气托人批条子找校长或校长家的通融。假如一切顺利，按照不成文惯例，为使孩子入学，该谁出什么对价？)。所谓“价值”，可以用熙乐的文章援引的案例说明，“即[当事人]主观赋予礼物者，哪怕该礼物毫无商业价值”(U.S. v. Williams, 705 F.2d 603, 623 [2d Cir. 1983])。换言之，任何给付、应允，只要其物质或精神上的好处为双方当事人主观认可，如果其他要件(比如“公务行为”)也得到满足，就是贿赂。如此宽泛的定义，“肉弹”或“性服务”自然属贿赂无疑。
  　　相对中国《刑法》简单的计赃论罪，美国法律似乎老练得多，为商业社会层出不穷的“受请枉法之类”预留酌情惩治的空间。其实美国的做法并无特殊高明之处；贿赂的法律定义，在主要西方国家(和日本)的刑法都是尽量宽泛而包含非财物类好处的。这就引出一个重要的道德判断问题：现代西方社会对成年人之间自愿发生的性行为(如肛交)已经普遍除罪(或罪而不禁)，为什么同时却保留性贿赂罪，亦即将意图影响官员公务的婚外性行为或“性对价”视为除罪的例外？这无疑反映了一种严厉的伦理态度，值得深入研究。
  　　美国腐败问题权威、联邦上诉法院第九巡回庭法官努南(John Noonan, Jr)先生写过一部《贿赂史》，探讨作为道德观念的贿赂在西方思想史上的流变。他指出，贿赂首先是关于某类互惠行为的道德界定，其概念之核心为一诱惑，以期对本应无偿履行的公务施加不当影响(努南，页xi)。一行为出于互惠的目的(故在形式上表现为自愿)却令人厌恶、引起公愤乃至入罪，的确离不开社会道德、文化价值和政治利益等各方面的甄别和意识形态化的法律定义。也就是说，贿赂和表示友谊、礼节或善良风俗的送礼，在外部行为特征和好处内容上很可能相差无几，例如都是投桃报李；一时一地的法律之所以认定一桃一李为贿赂而禁止，最终只有在产生该法律的社会的政治、文化、经济体制和正义观那里才能找到解说。“贿赂”一词的历史，似乎也可佐证它同“礼物”的渊源关系。查一查词典，古代两河流域、埃及和地中海文明诸语言里，表示贿赂的词的本义，都指礼物、贡献。贿赂(贬义)是后起的意义。古汉语亦不例外。《诗/卫风/氓》：“以尔车来，以我贿迁。”贿谓财物。《诗/鲁颂/泮水》：“大赂南金。”毛传：“赂，遗也。”都是本义。到了中古汉语，才演变为我们现在理解的含义(私赠财物而行请托)。柳宗元《答元饶州论政理书》：“弊政之大，莫若贿赂行而征赋乱。”
  　　努南考证，送礼行贿之别，在西方文明，当始于以色列人奉一神教，以上帝耶和华为世界唯一裁判之时。因为若与上帝立了约，再向任何偶像或充当裁判的人送礼请托，就是亵渎，大逆不道。摩西在西奈山传给以色列人的上帝的诫命有：不可冤屈穷人，不可诬告，不可杀害善良无辜，因为我决不赦恶。不可收“贿赂”(希伯来语shohadh指礼物、贡献，故钦定本英译作gift)，因为贿赂蒙蔽智者(裁判)的眼睛，歪曲正派人(证人)的证言(《出埃及记》23/6-8)。而献祭上帝的牺牲不算贿赂，是因为上帝伟大全能受人敬畏，不可能有偏私而收“贿赂”(shohadh，钦定本译作reward；《申命记》10/17)。行贿受贿之恶，传道者常以另一受谴责的罪行奸ΘΘ比喻。“不可奸ΘΘ”是上帝通过摩西颁布的“十诫”之一(《出埃及记》20/14)。为行贿受贿而犯奸，则两诫同破，罪孽之深，可想而知。
  　　犹太教禁贿赂奸ΘΘ的戒律为基督教继承。从此在西方，性贿赂入罪就“天经地义”合乎社会的道德共识和政治要求。此禁戒历代不乏“案例”解说，最出名的大概要数莎士比亚的“问题剧”《一报还一报》。剧情是这样的：维也纳公爵假装访问波兰，由副手“道德化身”安杰罗代行裁判权。青年克劳丢令爱人未婚怀孕，安杰罗欲“复活”一条禁私通的法令，处以极刑。克劳丢的姐姐伊莎贝拉新入修道院，闻讯赶来，求安杰罗效法耶稣施仁爱恕罪人。不料安杰罗放下假圣人的面具，道：你愿意哪一样，让公正的法律掳走亲兄弟的性命，还是赎(redeem)下他来，献上你的身子......？姑娘气得发抖：赎他！与其姐姐永世沉沦，不如兄弟速死......无耻的赎身跟慷慨的宽恕是两家；合法的仁爱跟罪恶的赎买没关系(二幕四场52-113行)！不用说，假圣人因为索取性贿赂(未遂)，差点儿身败名裂，下了地狱。
  　　然而正如《唐律疏义》所言，贿赂(受请枉法)的关键在渎职私受请托。认识这一点并不需要一神教教义支持，也无关立法者的身份地位：神明、圣人、君主、民选代表。所以在古代非犹太/基督教的社会，行贿受贿(包括性贿赂)也是常受谴责的。例如西塞罗(公元前106-43)指摘罗马元老院的政敌“美少年”(Clodius Pulcher)，说他为摆脱亵渎女灶神(Vesta)的指控，拼命打听担任裁判官的那些议员、军官和护民官的性格嗜好，然后通过朋友暗中安排馈赠，为他们送去陪伴过夜的女子，介绍“俊美高尚的青年”，最后得以赎身免罪(《书简/致阿提库》)。西塞罗用的这个“赎”字(redemptam，名词redemptio)，后来在西方语言里便有贿赂的意思。

《政法笔记》是冯象在《读书》开的专栏文字，以英美中古文学博士的笔意，言说国内法治领域的大小故事，真正称得上“惊艳”二字。从孔夫子名誉权、鲁迅肖像权、婚前财产公证、取名用生僻字、性贿赂、人体写真到版权、美国大选……涉及到知识产权的方方面面，就文章而言，都称得上汉语法学随笔写作的巅峰之作。这些随笔也彻底改变了我们传统的“普法观念”，通过学者言说本身去影响一种现实的语境，以期普法之目地。


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作者简介：

冯象

  　　冯象，上海人。少年负笈云南边疆，从兄弟民族受“再教育”凡九年成材，获北大英美文学硕士，哈佛中古文学博士（Ph．D），耶鲁法律博士（J．D）。现定居美国，从事知识产权与竞争资讯等领域的法律业务，业余写作。著/译有：《贝奥武甫：古英语史诗》（北京三联，1992），《中国知识产权》（英文，Sweet＆Maxwell，1997，增订版2003），《木腿正义》（中山大学，1999），《玻璃岛》（北京三联，2003），《政法笔记》（江苏人民，2004），《尘土亚当》（待出）及法学评论、小说诗歌若干。

目录：

  献辞
 
  弁言
 
  从前没有律师的时候
  腐败会不会成为权利
  它没宪法
  案子为什么难办
  公证婚前财产、标价拾金不昧之类
  法盲与版权
  鲁迅肖像权问题
  从卡拉OK与人体写真想到的
  性贿赂为什么不算贿赂
  送法下乡与教鱼游泳
  所多玛的末日
  正义的蒙眼布
  好律师能不能也是好人
  县委书记的名誉权
  孔夫子享有名誉权否
  诽谤与创作
  小头一硬，大头着粪
  取名用生僻字该不该管
  葛流帕福音——电邮五通
  法学院往何处去
  致《北大法律评论》编辑部
  修宪与戏仿——答记者问
  中国要律师干嘛
  不上书架的书
  大选2000
 
  参考书目

从“政法”到宪法——读冯象《政法笔记》 / 王怡

  　　冯先生当初在《读书》开“政法笔记”专栏，以英美中古文学博士的笔意，言说国内法治领域的大小故事，真正称得上“惊艳”二字。尽管在我看来，这些主要写给非法学专业读者的法律文章，不如他在《万象》上那些离法律较远的文字更多风采，更有滋味。这非是贬低他的法律文字，事实上无论冯象早年的名篇〈木腿正义〉，还是这本书中的〈所多玛的末日〉、〈正义的蒙眼布〉等篇幅，就文章而言，都称得上汉语法学随笔写作的巅峰之作。法学界哪怕再多找一个冯象，都是找不出来的。
 
  　　现在这本书是这个专栏的结集。只是这个“政法笔记”一语，乍一看像单位领导的一声干咳，在读者交头接耳时跑出来装正经。记得我第一次在杂志看到这个名目，差点就因为疑心是道貌岸然之作而跳过去不读。冯文配上这个书名，有如上海的摩登女子抹口红、着武装，柳条腰上绑一条军用皮带。但冯象的专栏一路写下来，却使这个书名具有了一种特殊的味道。因为从中可以看到“政法”一词是如何通过言说而发生些微改观的。以此为象征，似乎可以用来回答关于法律如何移植的难题。冯象在序言中曾提到他写这个系列的初衷之一，就是不满所谓的普法文章。什么是真正的“普法”？我的理解就是通过言说去影响一种现实的语境。从这个角度看学者的言说，其实和司法过程极其相似。法学家写的案子，和法官写的判决书都是必不可少的“具体法治”，是西法东渐和“法治本土资源”变迁的经验环节。鉴于目前我们的法官多半写不好判决书，法学家撰文说案更显得尤其重要。
 
  　　汉语语境下的“政法”二字，其实并不是“政治与法律”的缩写。因为汉语的构造承袭的是三纲五常的微言大义，两个字放在一起就像两位领导出场，表面是平列关系，其实多半是一种偏正结构。甚至于有着语义上的越俎代庖。钱钟书《管锥篇》中谈过这个问题，如“兄弟”指的是弟，而“祸福”说的也多半是祸。钱先生说这种词义结构的特征来自道家相对主义对国人的思维影响。这道理固然精辟，但我对这解读还是不满。“偏义”与其说和道家思维有关，不如说恰恰是和儒家礼教一丝不苟的“差序格局”合拍的。因为没有一种法律面前人人平等的观念，也就没有语法面前每个字平等的逻辑。
 
  　　“政法”一词其实也带有偏义，而且来自古汉语的“本土资源”，并不是舶来词。现代法治西学东来，在细微技术上今天已几乎看不到一丝中华法学的遗迹。但奇怪的是今天我们谈到法律领域，笼罩全局的仍然是这个老妪般的“政法”二字。
 
  　　我查二十五史，“政法”最晚出于梁武帝本纪，这位中国历史上有名的梁武在辛亥年间谦虚的称自己上台后是“缺于治道，政法多昧”。“政法”与“治道”并举，显示出所谓“政法”只是指形而下的治器，不指形而上的治道。然后千年之下到了清末，慈禧于1905年先遣五大臣出洋考察政治，而后“置考政治馆，择各国政法宜于中国治体者，斟酌损益，纂订成书，取旨裁定”。这时候的“政法”一词就开始超越形下之器，具有了“政体”变迁之义。“政法”云云，开始彰显出近代公法为纲、律法为目的三千年未有之大变局。其中纲举目张的这个“政”字的语义，也有了公法化和宪法化的趋势。照这样发展下去，“政法”一词最好的翻译就应该是constitutionalism（立宪政体或曰宪政）。
 
  　　只是后来历史的发展扭转了这个语义变迁的可能性。由于崭新的意识形态“治道”的崛起，“政法”二字就从由治器向治道的语义攀登中跌了回去，再一次回到“缺于治道，政法多昧”的形而下地位。同时“政”的概念也从清末以来的“公法化”，转向了革命成功之后的“意识形态化”。随着政法大学、政法委员会、政法战线等名词的流传，“政法”就逐步成了一个被笼罩在意识形态之下的概念，成为一个特殊的“偏义复词”。打个比方，我们若把“政法”一词看作一家学校，“法”就是它的校长，是法人代表，而“政”呢，就是这家学校的党委书记。至于谁是一把手，则要取决于这家学校最近的改革。
 
  　　我现在喜欢《政法笔记》这个书名。因为我观冯象近年来的专栏写作，也和上述“政法”一词的语义变迁趋势相吻合，就是所讨论的主题和作者的基本理念从形而下的、被意识形态空洞化的“政法”概念，开始向着形而上的政法之道转变，最后凸现为一种清晰的宪法或宪政的视野。冯象这一走势大概从写〈它没宪法〉开始，尽管此文的观念老实说仍然相当模糊，但这一走势越到晚近越清楚了。尤其冯先生的专业是知识产权，但他却往往从对版权、商标权的纠纷中看出权属问题的“宪法化”趋势。如《修宪与戏仿》一文，从一篇小说戏仿《沙家浜》引发的案子，分析到版权权益与“戏仿”者言论自由之间的关系。得出结论说产权问题不能只在商法或私法的领域中解决，而最终必将诉之宪法或宪法的司法化。这个故事和苏力讲过的“邱氏鼠药”的案子何其相似。我以前有一个看法，就是研讨宪法有两途，一种是从部门法往上走，一种是从政治学往下走。冯文属于前者，尽管他由于文体限制和过于借重文学笔法带来的自缚（这算冯象一个不太严重的弱点，所以我才说《万象》上那些风情文字是更纯粹的冯象文章），分析上不免大而化之。但其义理与视野，却超出苏文太多。
 
  　　我对这本书还有一个自认得体的评价，就是“政法笔记”四个汉字，已因冯象先生的言说，而在法律语境中、在每一个法学或非法学的读者眼中发生了语义与观感的良性流变。像冯先生在《戏仿》一文中所说，“要把颠倒的一切，重新颠倒过来”。这也是霍姆斯法官所言“法律的生命在经验，不在逻辑”这句名言对法律如何移植的启示。因为在我眼里，法律移植的成功之路必将是一条普通法的道路。先前苏力把所谓“本土资源”与西方法治之间的对立过分戏剧化，其实他进路有问题，我们要反的并不是普适的法治，而是崇尚立法、膜拜立法的唯理化的大陆法特征，以及德国“（依）法治国”的形式法治模式。而在英美法和哈耶克这样的自由主义者看来，法律在本质上就是否定性的和经验性的，是和司法而不是主要和立法密切相关。在洛克的假设里，未有国家之前的社会缺少的也并不是法律或权利，人们缺乏的只是一个法官（如书中《取名用生僻字该不该管》等文，就从普通法和宪政的视野批评了立法至上）。
 
  　　普世价值需要一个本土语境下的言说过程和司法过程。“本土资源”也势必在这种言说中发生着流动不居的嬗变。只有在普通法的思维框架下才能避免把对“本土资源”的洞察变成对意识形态内核与现实的辩护。这是我读冯象此书的一个感慨，也是冯象与苏力的一个区别。
 
  　　看冯象的“政法笔记”，你会看出在今天“政法”的意思其实就是以宪法为纲。先秦诸子的文献第一次出现“政法”，大约是《庄子内篇》的“人世间”。当时颜回谈到“内直外曲”，他说“内直者，与天为徒”，“外曲者，与人之为徒也”。这是指为人，但治国的道理也不外乎是。形而下的“政法”只是“外曲”之道。而法治要从“外曲”之器物走向“内直”之道，就必须舍意识形态而取宪法，或作为宪法灵魂的消极的公民权利。最后孔子回答“大多政法而不谍”，这个“政”是“正”的通假字。孔子说的“政法”不是杀头，是去纠正“法”或指纠正的方法。这个语义的源头是很有趣的，尽管有穿凿之嫌，但“政法”这个古老的词汇，是否从一开始就暗示了“违宪审查”的意思呢？如果这样，冯象这本书就更名副其实了。
 
  　　2004-2-17于成都红照壁。
  　　　　　　　　　　　　　　　　　　——摘自《世纪中国》

冯象如今在《万象》上演说《圣经》，不少地方引入社会和民俗的学者眼光，却又不失对经典的虔敬，挺好看。

归根结底他是社会学的思路、文学的笔法，法律、圣经、亚瑟王等等，都只是他研究的对象。由此说来，冯象不是个法学家，可他比法学家珍稀得多。

可不可以长话短说啊，我眼花啦
郎兄
辛苦啦：

《木腿正义》是冯象十年前的作品，发表在当年沈昌文主编的《读书》上；若论可读性，这篇小文比《政法笔记》中的多数作品都好看。所以重贴一遍。 ——bbsriver



放假回哈佛访友，习惯上要去大学出版社展销部“泡”一会儿。准确些说，是跟进门左手的 七架折价书泡。这七架书二三二围成一方天地，中间一小桌，对着览书人的背，桌上贴一纸条， 写两个拉丁字“caveat emptor”(读作“概不退款”)。书，都是新书，只是封皮被求书的手无 意折了一角，不能再卖新书的价了。规矩是人们都知道的：先标半价，半价若无人问津，则降到 书架最底一格“一元书”之列。普林斯顿大学娜塔丽·戴维斯教授的力作《马丹还家》就是从一 元书中捡来的。


书不厚，正文加注释162页。插图精美，有手绘地图一幅，大法官高拉博士作《判决书》两 页，十六世纪人画的农家乐、夫妻行、真假先生、木腿正义若干。封底的宣传是这样几句：“聪 明伶俐的农民阿尔诺眼看打赢了官司，不料杀出一个木腿人，当庭戳穿他的骗局，将马丹的名 字、财产和妻子归了自己。本书作者乃著名历史学家，(同名法国)电影特约顾问。千古奇案，今 添新说。”本文要探讨的，是新说涉及到的一个法理学问题，即程序正义与实体正义间的矛盾。 我们先介绍案情由来，而将有关文献和论著列在文末，供读者参考。


一五三八年，法国南方列日河谷一小村里，巴斯克人盖尔的十四岁独子马丹娶了殷实人家的 十二岁姑娘白特兰为妻。不知中了什么邪，马丹一连八年未能做成丈夫。直到一老妇“仿佛从天 而降”（白特兰语），指点小俩口做了四次弥撒，吃了秘制圣饼，新娘才完婚怀了孕。可是儿子 生下没几个月，马丹突然离家出走了。据说他偷了父亲一口袋麦子；小偷是巴斯克人最瞧不起 的，偷自家人更属大逆。那是一五四八年的事。


白特兰母子一等就是八年。伤透了心的老盖尔夫妇一病不起。临终他们宽恕了马丹，把全部 家产留给他，托叔叔彼埃尔照管。一五五六年夏，邻村的小旅店住进一位风尘仆仆的客人，管自 己叫马丹。消息传来，马丹的四个妹妹忙推着白特兰赶去相认。起先她不敢认：当年马丹可没有 那么浓的胡子。新马丹却十分亲热，而且还记着藏在衣柜底的白裤衩——他们的信物。她终于吊 上了他的脖子。末了，彼埃尔叔叔拥抱了侄儿：谢谢上帝，马丹还家了。


新马丹待人和气，村里的大人他几乎全叫得出名字。碰上别人没认出他，他就讲小时候一块 干过的丑事。渐渐地，大家都知道他为国王打过仗，到过西班牙。飞鸟还巢，从现在起他要一辈 子跟妻儿厮守了。这老兵不愧是见过世面的，不久就开始了买卖田地的营生。有一天，他向叔叔 问起老盖尔的遗产有没有收支细账，彼埃尔的脸色变了。


扯来扯去，结果侄儿告了叔叔一状，拿回了老盖尔留下的田产。彼埃尔从此认定了新马丹是 个冒名顶替的骗子，只苦于找不出有力的证据。一五五九年夏秋之交发生了两件事：先是一个过 路的士兵声称马丹被火绳枪打断了脚杆，现在是拄着木腿走路的。接着有人在旅店把新马丹叫作 阿尔诺，绰号“大肚皮”，据说新马丹托那人带了两条手巾给阿尔诺的兄弟。于是彼埃尔到法院 谎称自己是白特兰的监护人，开出逮捕令捉拿新马丹，并逼迫白特兰做了附加民事诉讼的原告。 案子几经周折，最后移送土卢市法院刑事庭，由大法官高拉博士主审。新马丹十分沉着，将彼埃 尔的证人一一驳斥。正当法庭因证据不足，准备开释被告、追究彼埃尔诬陷罪之时，一个木腿人 闯进了法院。经过隔离提审、当庭对证、亲友指认，真相终于大白：新马丹被处以绞刑，焚尸灭 迹。


戴维斯新说的出发点，是不满意电影为保持悬念而将历史事件作了简化处理。她在序言中 说，历史留下的“声音”里，不但掩藏了事实，还叙述着“可能”和“或许”，使学者得以提出 种种历史的假设。例如，原始文献（高拉的《判决书》和乐悉尔律师的《马丹传》）未提白特兰 合谋的可能，因为照法律看来，女人的“脆弱本性”很容易给恶人以可乘之机。女人和儿童、残 疾一样，不具有完全行为能力，也不承担完全责任。后世论者（如毕塔瓦和路易丝）虽然提出了 不同看法，却无详实论证。戴维斯深入列日河谷地区，搜集调查了大量十六世纪婚约、遗嘱、土 地买卖合同、教堂和法庭档案，尽量逼近案件当事人的生活和心态，提出白特兰完全有可能为了 摆脱活守寡、争取有夫之妇的社会地位和经济利益，主动接受新马丹，与他共建新生活、新身 份。这就妥善解释了为什么白特兰一方面能不顾家人反对，坚持与马丹完婚（按教会法，婚后三 年未结合者，可请求作废婚姻）；另一方面又敢于抓住机会，与阿尔诺合谋，直至木腿人的到 来。


笔者的兴趣，却是在戴维斯进而提出的一个历史假设：如果阿尔诺不跟彼埃尔争遗产，俩人 和平共处，骗局会不会戳穿？她拿这个问题去请教小村的农民，他们笑道：“那傻小子行是行， 可他骗了人！”戴维斯同意这个朴实的看法。她解释道，恶人假事长不了，并非因为假马丹是村 里唯一撒谎的人（彼埃尔不是冒充白特兰的监护人吗？），甚至也不取决于真马丹回家；而是这 个大谎得一直说下去。假造的夫妻，心里必不踏实，迟早露出可疑的行迹，影响亲戚感情和社会 关系。这不像《十日谈》里装扮丈夫摸黑偷情的大学生，只求好事一场。新马丹要当真丈夫，每 天晚上都回到妻子的婚床，令起了疑心的村里人难以忍受。一句话，阿、白共同塑造的新家庭虽 出于自愿，且有爱情支持，但他们终归是负疚的，有悖于伦理和正义，免不了演成悲剧。


这个假设的结局不能说不可能。可是从心理（负疚）推行为（可疑行迹），再推行为结果 （引发纠纷、戳穿骗局），中间环节太多而难以一一证明，颇有循环论之嫌。


不过小村农民的看法，却是法律必须考虑的。他们说的实即西方传统上所谓“蹒跚的复仇 神”（hysteropous Nemesis）或“跟踪而至的正义裁判”（opisthopous Dikē），也就是真 善合一的信念。按照这个传统，正义固然拄着木腿，却像贺拉斯所说，“蟊贼再快，逃不脱跛足 的惩罚（Poena）”。法律的职责在于确保正义的落实。无怪乎戴维斯问道，如果高拉博士追求 的是真善统一，为什么他一面判焚尸灭迹，令人们永远忘却恶人；另一面却两个月不回家休息， 用(读者面较广的)法文而非通行的拉丁文赶写出《判决书》，使假马丹的故事留“芳”千古呢？


这里，我们有必要讨论一下法庭审判规则。伦理上的是非善恶之分要成为司法上的真假之 辨，必须通过对于案件当事人的具体行为、资格或关系的确认，而严格的确认规则往往不尽合情 合理。例如本案中，农民一无肖像、二不识字（无笔迹可验），马丹的长相和身体特征就难有客 观的衡量标准。法庭于是检查被告的知识（回答）是否与证人提供的有关马丹的知识（证词）相 符，审判成为对被告的记忆、口才和应变能力的考验。事实上，提审对证时真马丹的记录反不如 早有准备、训练有素的假马丹好。法庭当然知道有这种可能，因此决定侧重亲友相认（四个妹妹 最后都认了木腿人），而不发用刑令（question préala－ble）；用刑在这类案件中会使原告、 被告和证人都乱供一气，搅混本已渐趋分明的阵线。


这其实是一种我们熟悉的竞赛制举证原则：赢家总是先赢了多数（往往有利益牵扯的）亲 友，联合起来迫使对手回答难以反驳的指控。回到戴维斯的假设，在民事方针以家族利益为重、 大可应用罗马法“失入不如失出”原则的情况下，只要阿、白合谋，阿、彼和睦，木腿人即使回 来控告，恐怕也只落到小炉匠斗假胡彪的下场：巴掌打在自己嘴巴上。


还是散文家蒙田看到了深一层的问题。他觉得高拉所依据的理智判断，运作生杀大权的司法 程序，实在是不甚可靠的工具。“真与假，两副面孔相差无几，我们却只有同样的眼睛看 它。”木腿人有哪一点比阿尔诺更像八年前的马丹，有哪一样凭据不是某人主观想象的结果呢？ 为什么大法官不能像古代雅典战神山上的法官那样老老实实宣布：“本庭不懂此案，过一百年再 审”？


这确是极有意义的一个问题，因为它实际指出了法律程序有不止一个目标：一方面从审判技 术着眼，必须看到跛足的正义来得太慢、太偶然、不可预料，只是一条木腿的保证，所以要靠理 智（à raison cède）操作规则，防备正义出错而求较小的损害；另一方面，程序又必须能够 提供一种信念，即正义必胜、真善统一的传统说法。而戴维斯没有意识到，这两个目标虽然相互 矛盾，却都是法律致力于达到的。因此，高拉的《判决书》讨论罪行起因、恶人的坦白和灭亡， 就不止是一个疑案的学理分析；它同时也表达了法律的实体正义对程序正义的妥协。通过这一妥 协，理智规则的胜利获得了信念仪式的认可。在这个意义上，高拉的判决和著书并不矛盾：让灰 土复归灰土，一如正义来自神明。《判决书》这么告诉我们：


判决下达后第四天，那间放着白特兰婚床的小屋门口，竖起了绞架。“谢罪仪式”（amende honorabie）从教堂的台阶上开始。犯人光头赤足，只穿一件白衬衣，双手高举火炬。他首先 恢复自己的真名连同绰号，然后高声请求饶恕，向上帝、国王、法庭、马丹、白特兰、彼埃尔道 歉，向四面八方汇拢来观看行刑的人们承认：他，“大肚皮”阿尔诺，无耻的恶人，冒名顶替霸 占了别人的财产，玷污了别人妻子的名誉。为此，他要特意表扬土卢市大法官高拉博士，感谢他 的英明裁判恢复了正义。他一面踏上绞架，一面回头恳求站在家门口的马丹不要迁怒于妻子—— 村里人都可以证明她的忠贞不渝。他一一列举白特兰的美德；从这给他生了两个女儿(存活一个) 的女人那里，他不敢希冀完全的宽囿。就这样，坦白一句接着一句，直至赤脚悬空，火炬落上柴 堆，点燃了行将吞噬他的纯净的火焰。

一九九四年二月于香港豫苑

N.Z.Davis，The Return of Martin Guerre，1983.